El fallo del máximo tribunal recovó una decisión previa de la Corte de Apelaciones de Antofagasta sobre concesiones entregadas a dos empresas. El INDH presentó ante los tribunales donde se vio esta causa un informe en derecho o amicus curiae.
La tercera sala de la Corte Suprema revocó la sentencia de la Corte de Apelaciones de Antofagasta y dejó sin efecto la adjudicación de contratos de exploración, explotación y comercialización de dos cuotas de 80 mil toneladas de litio metálico. Cada una de ellas había sido entregada a las Empresas BYD Chile SpA y Servicios y Operaciones Mineras del Norte S.A., según aparece en sendas resoluciones exentas del Ministerio de Minería (68 y 69).
Sobre este litigio el INDH presentó un informe en derecho o amicus curiae a la Corte Suprema y a las cortes de Antofagasta y Atacama (el otro tribunal donde se vio el tema). El documento plantea estándares internacionales sobre derechos humanos y pueblos indígenas, en específico el relativo al derecho y deber de consultar a los pueblos indígenas si existen medidas administrativas susceptibles de afectarlos directamente.
La licitación fue llamada el 27 de julio de 2021 por el Ministerio de Minería, que aprobó las bases para la licitación pública, nacional e internacional. Éstas contemplan siete años de exploración y 20 de explotación. El Estado obtendría una regalía por la adjudicación de cuotas y un pago variable en la fase de producción. Ni el Decreto Supremo N°23, que estableció las condiciones y requisitos para la suscripción de los Contratos Especiales de Operación del Litio (CEOL), ni las bases de licitación o las autorizaciones de la institución competente ni la resolución adjudicatoria detallaban los sitios geográficos específicos de la exploración y explotación.
El fundamento de la sentencia de la Corte Suprema radica en la vulneración de la garantía constitucional de igualdad ante la ley de los recurrentes, en cuanto a los pueblos indígenas, a los que se les ha impedido ejercer los derechos que les corresponden en forma oportuna, en particular a la Consulta Indígena. Esto, al no encontrarse determinado el territorio de la licitación.
De hecho, el considerando décimo octavo del máximo tribunal sostiene en este punto que “el perjuicio que esta omisión irroga, se hace especialmente patente en el caso de la Consulta Indígena, la que no se podrá practicar en tanto no exista conocimiento del lugar donde generará sus efectos la medida de la administración, en este caso, la licitación de cuotas de litio. Se pierde entonces, la oportunidad de la consulta, la que no será previa, ni realmente influyente sobre los CEOL a celebrarse, ya que éstos ya tienen definidos, en el DS N°23, su cuota de extracción, vigencia del contrato, forma de administración, deberes de información, forma de solución de controversias y causales de terminación del contrato, entre otros”.
El fallo de la Corte Suprema fue suscrito por los ministros Sergio Muñoz, Ángela Vivanco, Adelita Ravanales, Mario Carroza y Jean Pierre Matus.
Consulta Indígena
En cuanto a la Consulta Indígena en sí misma, el fallo señala que ésta se encuentra “establecida en el Convenio Nº169 de la Organización Internacional del Trabajo OIT), sobre pueblos indígenas y tribales, convenio que fuera promulgado por medio del Decreto Nº236 del Ministerio de Relaciones Exteriores, (y) dispone en su artículo 6 N°1, letra a): ‘1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán: a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente’”.
Precisamente, en sus informes en derecho el INDH recuerda que “desde la entrada en vigencia del Convenio N°169 de la OIT pesa sobre el Estado de Chile la obligación de consultar a los pueblos indígenas cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente, a través de sus instituciones representativas, mediante un procedimiento realizado de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas”.
En cuanto a las medidas específicas que ameritan este tipo de consulta, el informe dice que éstas “pueden referirse, por ejemplo, a la elaboración de legislación nacional relativa a consultas o a la construcción de infraestructura vial en las tierras de una comunidad indígena específica. Además, el Convenio subraya particularmente la necesidad de consultar en ciertas circunstancias que incluyen la consulta previa a la prospección o la explotación de los recursos del subsuelo y a la reubicación y la enajenación de tierras”.
